[채권법총론]보증채무/보증채무의 범위/보증채무 요건/

 

Ⅰ.서

Ⅱ.의의

보증채무는 주 채무의 이행을 담보하기 위하여 주 채무와 동일한 급부를 내용으로 하고 주 채무와 보증채무 양자 가운데 어느 하나가 이행되면 채권자의 채권이 모두 소멸하는 다수당사자 채무관계이며, 인적 담보의 전형적인 예이다.

 

 

Ⅲ.보증채무의 성질

1.채무의 독립·동일성

1)채무의 독립성

보증채무는 주 채무와는 별개의 독립된 채무이다. 따라서 주 채무는 민사채무이고, 보증채무는 상사채무일 수도 있다. 또한 보증채무를 다시 보증하는 이른바 근보증도 가능하고, 보증채무 만에 위약금을 정하거나 손해배상액을 예정할 수도 있다. 그러나 보증채무의 독립성은 그 부종성·수반성으로 말미암아 연대채무의 독립성에서와 같이 완전하지는 못하다.

 

2)채무내용의 동일성

보증채무는 주 채무와 동일한 내용을 가진 채무이다. 민법 제428조 제1항이 ‘주 채무자가 이행하지 아니하는 채무’라고 함은 바로 보증채무의 내용을 뜻하는 것으로 주 채무와 동일성을 의미하는 것으로 해석한다.

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2.채무의 종속성

1)부종성·수반성

보증채무는 주 채무에 부종한다. 주 채무의 무효·취소는 보증채무의 무효·취소를 가져올 뿐만 아니라, 주 채무에 관하여 생긴 사유는 모두 보증채무에도 영향을 미친다. 또한 보증채무는 주 채무에 수반한다. 따라서 주 채무자에 대한 채권이 이전하면 보증인에 대한 채권도 이전한다. 그러므로 보증채권에 관하여는 별도의 대항요건은 요구되지 않는다.

 

 

2)보충성

보증채무는 주 채무에 대하여 보충성을 가진다. 따라서 보증채무는 주 채무자가 이행하지 않는 경우 이행할 책임을 진다. 따라서 보증인은 변제 전에 채권자에 대하여 최고·검색의 항변권을 가진다.

 

 

Ⅳ.보증채무의 요건.

1.주채무에 관한 요건

1)주채무가 존재할 것.

보증채무가 유효히 성립·존속하기 위해서는 주 채무가 존재하고 있어야 한다. 따라서 보증채무는 부종성의 결과 보증계약은 기본계약체결을 전제로 성립한다.

 

 

 

2)주채무는 대체적 급부를 내용으로 할 것.

주 채무는 대체적 급부를 내용으로 하여야 한다. 그러나 주 채무의 내용이 일반적으로 대체성이 없는 것일 때에도 채권자와 보증인 사이에서 대체성을 승인하면 성립할 수 있다.

 

 

2.보증인에 관한 요건.

1)임의보증의 경우

보증인을 세울 의무가 없는 경우, 즉 임의보증의 경우에는 보증인이 자격에 관하여 제한이 없다. 다만 계약체결상 요건으로서의 능력을 가져야 함은 물론이다.

 

 

2)법정보증의 경우

채무자가 보증인을 세울 의무를 부담하는 경우, 즉 법정보증의 경우에는 그 보증인은 행위능력자이어야 하고, 또한 변제자력이 있어야 한다. 보증인이 자력이 없는 경우 채권자는 그 변경을 청구할 수 있으나, 보증계약 후 보증인이 능력을 상실하여도 성립한 게약의 효력에는 영향이 없다.

 

 

Ⅴ.보증채무의 목적·범위

1.보증채무의 목적

보증채무의 목적인 급부는 보증채무의 부종성으로 인하여 주 채무의 그것과 동일하고, 주 채무의 목적이 동일성을 잃지 않고서 변경된 때에는 보증채무의 목적도 그에 따라 변경된다.

 

 

2.보증채무의 범위

1)부종성에 의한 제한

보증인은 주 채무를 보증하는 것이므로 보증채무의 범위는 주 채무의 그것보다 클 수는 없다.

 

 

2)법률규정에 의한 제한

보증채무는 주 채무의 이자·위약금·손해배상 그 밖의 주 채무에 종속된 채무를 포함한다. 결국 보증채무의 범위에 관하여 당사자가 특히 정한 바가 없는 때에는 주 채무의 그것과 같게 된다. 이것을 무한보증이라고 한다.

 

 

Ⅵ. 보증채무의 효력.

1.대외적 효력

1)채권자의 청구

보증채무는 주 채무에 종된 채무이다 그러므로 채권자는 주 채무자가 채무를 이행하지 않고, 또한 보증채무의 이행기가 도래한 때에는 보증인에 대하여 이행을 청구할 수 있다. 따라서 채권자는 주 채무자와 보증인에 대하여 각각 또는 동시나 순차로 전부 및 일부의 이행을 청구할 수 있다.

 

 

2)보증인의 항변권

(1)부종성에 기한 항변권

보증인은 보증채무의 부종성에 의하여 주채무자가 가지는 항변권을 원용할 수 있고, 주 채무의 부존재 또는 소멸을 항변할 수 있다. 또한 보증인은 보증계약의 당사자로서의 지위에서 항변할 수 있다.

 

 

(2)보충성에 기한 항변권

보증인은 보증채무의 보충성에 기하여 항변할 수 있다. 민법 제437조는 “채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주 채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다.”라고 하여 최고의 항변권과 검색의 항변권을 각각 규정한다.

 

 

3.보증채무의 대내적 효력

1)수탁보증인의 구상권

(1)구상권의 요건

수탁보증인은 구상권을 행사하기 위하여 다음의 요건을 갖추어야 한다. ⅰ)주채무를 소멸시켜야 한다. 그러나 주 채무의 전액을 소멸시켜야 하는 것은 아니고, 그 일부를 소멸시켰더라도 무방하다. ⅱ)주 채무의 소멸이 보증인의 출재로 인한 것이어야 한다. 따라서 증여와 같이 출재 없이 주 채무를 소멸시킨 경우이면 구상권은 생기지 않는다.

 

 

(2)구상권의 범위

부탁받은 보증인의 구상권의 범위에는 연체채무자의 구상권에 관한 민법 제425조 제2항이 준용되므로, 구상할 수 있는 범위는 출재액과 보증인의 출재로 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 경비 기타 손해배상액이다.

 

 

(4)사전구상권

보증인이 구상권을 갖기 위해서는 면책행위가 있어야 하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 면책행위가 있기 전에 구상권을 행사할 수 있는 경우가 있다. 이것을 사전구상권이라고 한다. 여기서 ‘미리’란 보증인이 자기 출재로 주 채무를 소멸시키기 전이라는 뜻을 말한다.

 

 

2)보증인의 대위권

보증인은 변제할 정당한 이익을 가진 자이므로 그 수탁의 여부를 불문하고 당연히 채권자에 대위한다. 다만 연대채무자들 중 어느 1인이 자신의 내부 부담부분을 넘어 채무를 변제함으로써 채권자의 그 다른 연대채무자에 대한 원채권을 행사하는 경우에도 그 자신의 연대보증인도 겸한 다른 연대채무자의 연대보증인에 대하여 대위할 수 있는가에대하여 판례는 대위할 수 없는 것이라고 하여 부정한다.

 

 

Ⅶ.결