[민사소송법]당사자/당사자능력

Ⅰ.서설

1. 개념.

당사자능력이라 함은 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다. 따라서 민법상의 권리능력에 대응된다고 할 수 있다.

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Ⅱ. 당사자능력자.

1. 권리능력자

(1)자연인

자연인은 어느 누구나 당사자능력을 갖는다. 연령·성별·국적에 차별이 없다. 그러나 자연인에 이르지 못한 태아는 원칙적으로 당사자능력이 없다. 그러나 의학의 발달을 고려하면 해제조건설에 따라 당사자능력을 인정함이 옳은 것이라고 보는 것이 통설의 견해이다.

자연인이 사망하면 당사자능력을 잃으나, 통상의 당사자 무능력자와는 구별의 필요가 있다.

 

(2) 법인

법인은 형태와 목적을 불문하고 모두 권리능력자이므로 당사자능력을 갖는다. 판례는 법인에 청산종결등기가 있어도 청산사무가 종료되지 않는 이상 그 한도에서 청산법인은 당사자능력이 있다고 본다. 공법인인 국가 지방자치단체 등도 민법상의 권리능력을 갖기 때문에 당사자능력이 있다.

그러나 법인의 기관인 학교장, 내무부서에 불과한 지점, 분회 따위는 당사자능력이 없다.

 

2. 법인이 아닌 사단·재단.

제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있도록 하였다. 사찰과 종중을 예로 둘 수 있다.

 

(1) 사단

사단의 당사자 능력은 긍정되나 법인이 아닌 사단 자체가 당사자 능력을 갖는 것이므로 그 내부기관은 당사자능력이 없다. 판례는 비법인사단인 문중, 종중, 아파트 입주자대표외의, 주택조합 등의 당사자능력을 긍정하였다.

 

(2) 재단

제52조에 의해 당사자로 인정되는 것은 재단의 실질을 갖고 있으나 주무관청의 허가가 없어 법인격을 취득하지 못한 것이다. 예컨대 사회사업을 위해 모집한 기부재산, 육영회, 대학교장학회 등이 이에 해당한다. 그러나 판례는 학교에 대하여는 어느 것을 막론하고 교육시설의 명칭에 불과하다고 하여 당사자능력을 부인하고 있다.

 

(3) 민법상조합.

1) 문제제기

민법상 조합은 사회경제적 실체 기능이 사단과 동일하나 법률상은 계약관계이고 재산관계는 합유관계이다. 이러한 조합의 합유관계에 관한 소송은 조합원 전원이 또는 전원을 상대로 하는 고유필수적 공동소송에 해당함이 원칙이다. 이에 민법상조합에 제52조를 적용내지 유추적용하여 당사자능력을 인정할 수 있는지 문제된다.

 

 

2) 조합의 당사자능력의 인정여부.

①학설

긍정설은 민법상 조합도 약하기는 하지만 단체성이 있고, 조합과 사단의 구별이 곤란하며, 조합을 피고로 하는 소송은 고유필수적 공동소송이므로 상대방이 소를 제기할 때 누가 조합원인가를 조사해야 하는 소송의 복잡을 방지한다는 근거로 제52조의 대상이 됨을 긍정한다.

부정설은 계약관계일 뿐 단체의 실질이 없다는 점, 비법인 사단의 재산관계가 총유인데 반해 조합의 재산관계는 합유라는 점을 들어 제52조의 대상이 될 수 없다는 견해이다.

② 판례

판례는 한국원호복지공단법에 의해 설립된 원호대상자 광주목공조합은 민법상의 조합의 실체를 가지고 있으므로 소송상 당사자능력이 없다고 판시하였다.

③ 검토.

긍정설은 소송경제 등 소송법적 관점에 치중하여 실체법과 괴리를 일으키는바 소송상 불편한 점은 다른 방법(예컨대 임의적 소송담당.)을 통해 제거함이 타당하므로 부정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과.

1. 당사자능력은 소송요건으로서 그 존부는 법원의 직권조사사항이다. 조사결과 소제기 당시부터 당사자능력이 없었음이 발견되면 판결로써 소를 각하하지 않으면 안 된다. 그러나 소장표시로 보아 당사자능력이 없어도 소장의 전 취지를 합리적으로 해석할 때에 올바른 당사자능력자로 고칠 수 있는 경우에는 표시정정의 형태로 당사자능력자로의 보정을 시킬 것이다.

 

2. 당사자능력이 없음을 간과하고 본안판결을 하였을 때에는 확정전이면 상소에 의하여 취소할 수 있다. 그러나 확정된 경우에 그 효력에 관하여는 다툼이 있다. 무효설과 유효설이 있으나 당사자능력에 흠이 있는 경우는 재심사유로 규정되어 있지 않을뿐더러, 하나의 사회생활단위로서 소송상 행동하여 판결을 받은 것이기 때문에 다시 재심의 소로써 다툴 이익은 없을 것이라는 유효설이 다수설이다.