[헌법] 기본권의 대국가적효력

Ⅰ.서설

기본권은 역사적으로 대국가적 권리로 이해되어 왔다. 오늘날에도 기본권이 주관적 공권으로서 국가에 대해 효력을 가짐에는 별 이론이 없으나, 기본권이 국가권력에 대해 직접적 구속력을 가진다면, 국가작용에 따라 그리고 각 기본권에 따라 그 구속력이 동일한 것인지가 문제된다.

 

Ⅱ. 기본권 규정의 직접적 효력성

1. 문제소재

독일기본법은 제1조 3항에서 입법집행사법에 관한 직접적 구속력을 명문으로 규정하고 있으나, 우리 헌법은 이러한 규정이 없어, 기본권이 국가권력을 구속하는지, 구속한다면 그 근거규정은 어디에서 구할 것인지가 문제된다.

 

2. 학설

①헌법 제10조 후문의 직접적 효력규정성을 부인하고, 이를 방침규범에 불과한 것이라고 보는 입법방침규정설과 ②헌법 제10조에 근거하여 기본권은 모든 국가권력을 직접적으로 구속한다고 보는 직접적용설이 대립한다.

 

3.검토

헌법 제10조는 국가의 존립목적이 국민의 불가침의 기본권보장에 있음을 천명한 것이라는 점에 비추어 기본권은 모든 국가권력을 직접적으로 구속한다고 보는 견해가 타당하다.

 

Ⅲ. 국가작용일반에 대한 효력

1. 입법에 대한 효력

입법권은 기본권에 구속되므로, 입법자의 제정법률은 기본권의 본질적내용을 침해하면 안되고, 비례원칙에 위배되어서도 안된다.

 

2. 집행권에 대한 구속력

(1) 국고작용에 대한 구속력

1) 문제의 소재

국가작용을 공법적 작용과 사법적 작용으로 분류할 경우 국가가 사인으로서 작용하는 국고작용은 사법적 작용에 속한다. 이러한 국고작용에 기본권적 효력을 인정할 것인가가 문제된다.

 

2) 국고작용에 기본권적 효력을 인정할 것인지의 여부

(가) 학설

국고작용의 기본권적 효력 인정여부에 관하여 ①사법작용이므로 국고관계에는 사법이 적용된다고 보는 견해와 ②'행정의 사법으로의 도피'의 위험성을 이유로 기본권의 대국가적 효력의 문제로 보는 견해가 대립한다.

 

(나) 헌법재판소의 견해

헌법재판소는 국가라 할지라도 권력적 작용이 아닌, 민사소송의 대상이 되는 국고작용으로 인한 법률관계에 있어서는 사인과 동등하게 다루어져야 한다고 하였다.

 

(다) 검토

기본권의 이중적 성질에서 기초하는 기본권의 대국가적 효력은 그것이 권력작용이든 관리작용이든 국고작용이든 적용된다고 보아야 한다.

 

(2) 특별권력관계에 대한 구속력

특별권력관계에 있어서의 기본권의 제한은 첫째, 특별권력 관계가 헌법에 직접 근거하거나 또는 헌법에 의하여 인식 가능하고 증명 가능한 것이어야 하고, 둘째, 특별권력 관계의 특성에 비추어 기본권의 제한이 필요하고 또한 비례성의 범위 내에서만 인정 된다고 할 것이다.

 

(3) 통치행위에 대한 구속력

통치행위도 헌법의 기본권보호의무를 위반해서는 안된다. 따라서 통치행위라 하더라도 국민의 기본권을 침해하는 경우 위헌무효라고 보아야 하며 사법적 자제는 인정되지 않는다.

 

(4) 국가긴급권에 대한 구속력

기본권은 국가긴급권에 대해서도 구속력을 가진다. 다만 법치주의의 예외로서 법률에 의하지 아니하고 긴급명령이나 긴급재정·경제명령·처분, 계엄사영관의 특별조치에 의해서도 기본권을 제한 할 수 있고 비상사태로 인해 기본권의 제한 가능성이 높아질 뿐이다.

 

3. 사법권에 대한 구속력

법원이 사법권을 행사함에 있어서 재판절차나 재판의 내용 모두 기본권에 구속된다. 헌법소송이나 행정소송 및 형사소송에서 헌법재판소나 법원이 기본권에 구속되는 것은 의문의 여지가 없다. 다만 민사소송의 경우는 기본권의 대사인적 효력과 관련하여 문제가 되나 민사소송을 담당하는 법관은 민법을 해석·적용할 때 기본권에 구속된다 할 것이다.

 

Ⅳ.결론