[민법총칙] 민법의 법원

Ⅰ.서설

Ⅱ.민법 법원의 종류

1.법률

법률은 모든 성문법을 뜻한다. 즉 형식적 의미의 민법, 즉 민법전뿐만 아니라 민사에 관한 특별법 및 민법 부속법률, 법규 등을 포함한다. 따라서 명령과 대법원규칙도 민법의 법원이다. 대통령의 긴급명령도 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 될 수 있다.

 

2.관습법

(1)의의

관습법이란 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 수범자에 의해 인정된 법적 확신을 기초로 법규범화 된 것을 말하는바, 우리 민법상 법원이 된다.

 

(2)성립요건

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인, 강행되기에 이른 것을 말한다. 관습법은 법원의 판결에 의하여 그 존재가 확인되며, 성립시기는 관행이 법적 확신을 취득한 때로 소급한다.

 

(3)관습법의 효력

1)성문법과 관습법의 우열

관습법의 효력에 관하여 학설은 대등적 효력을 갖는다는 견해와 보충적 효력을 갖는다는 견해의 대립이 있다. 판례는 관습법은 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격 갖는다고 판시하였다.

 

2)사실인 관습과의 관계

관습법은 법적 확신을 구비하는 규범이며, 법원이 되는 반면, 사실인 관습의 경우 법적 확신을 결여하는 관행으로서, 법률행위의 해석기준이 될 뿐이다.

 

3.조리

조리는 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리를 가리킨다. 조리의 법원성에 관하여 긍정설과 부정설의 대립이 있다. 긍정하자는 것이 다수의 견해이다.

 

4.판례.

판례는 법원의 재판을 통하여 형성된 규범을 말한다. 판례는 민법의 법원이 될 수 없다는 것이 다수의 견해이나, 사실상 하급심을 통제하기 때문에 어느 정도의 법원성이 있다고 할 수 있다.