[국제법]신국제법강의(정인섭) 요약

1.국제법의 의의와 법적성격
  가. 의의
  - 국제법 = 국제사회의 법으로 주로 국가간의 관계를 규율하는 법
  - 서양에서 국제법은 로마법의 만민법(jus gentium)에서 유래함. 만민법은 로마인과 이민족, 이민족간의 사적 법률관계를 규율하던 법으로 민족간의 법이라고 해석할 수 있음.
  - 동아시아에서는 만국공법이라는 용어를 주로 사용하다, 1873년 이후 국제법이라는 용어가 일반화됨.

  나. 법적성격
  - 한국: 헌법 제6조 제1항에서 국제법이 국내법과 동일한 법적효력을 가진다고 규정. 법원적 성격

  다. 국제법 준수이유
  - 국제사회의 공통 이익을 보장(국가간 원할한 국제협력 차원)
  - 국제법은 각국이 합의와 관행을 바탕으로 성립했기 때문에 잘 준수된다.(통일적 입법기구X, 원하지 않는 조약에 동의하지 않으면, 구속되지도 않음)
  - 국가간 상호주의 인정
  - 국가간 신뢰형성
  - UN 등 제재시스템 존재(제한적)

  라. 한국 내 국제법 도입의 역사
  - 조선에서는 1877년경 일본관리 하나부사 요시모토가 예조판서 조영하에게 ‘만국공법’ 책을 전수하였다는 기록이 있음, 1883년 원산학교, 1886년 육영공원에서 만국공법이 교재로 사용됨. 이후 1896년 5월 조선 학무국에서 ‘공법회통(청나라의 국제법서 번역본, 1877)’을 복각 간행함. (일본은 1862년 15명의 유학생을 유럽으로 파견, 국제법을 연구시킴)
  - 이승만은 ‘공법회통’을 국문으로 번역, 전국 관리들에게 보급 및 학습해야 한다고 주장함.[이승만은 국제법 논문(‘미국의 영향을 받은 중립’, 1910.)을 통해 한국인 최초로 서양식 박사학위를 정식으로 받은 사람]
  - 1953년  피난중이던 부산항 해군함정에서 대한국제법학회 창설(법학분야에서 국내 최초로 설립된 학회)


2.국제법의 법원(국제사법제판소 규정 제38조 제1항을 출발점으로)
  가. 분쟁국에 의하여 명백히 인정된 규칙을 확립하고 있는 일반적인 또는 특별한 국제협약
  나. 법으로 수락된 일반관행의 증거로서의 국제관습
    1) 성립요건
      가) 통설
        (1)일반적 관행(general practice)
         -> 일정한 관행이 국제사회에서 일반적으로 실행되고 있어야함. [Ex) 개별국가의 실제행동(국내법 제정, 판결 등) or 입장표명(statement) / 국제기구 자체의 실제행동(action)]
         -> 실제행위가 일반성(generality)이 있어야함: 전세계 모든 국가가 동일한 실행을 보여야 할 필요까지는 없으나, 적어도 모순되는 실행을 무시할 만한 수준이 될 정도로 일반성을 지녀야함. (이해관계국들의 참여만으로 관습국제법이 형성되는 것은 아님)
         -> 관행은 일정한 기간동안 지속적으로 반복되어야 함.

        (2) 법적 확신(opinion juris) : 위 실행이 의례적이거나 습관적인 행동에 그치지 않고 그렇게 함이 법적으로 요구(또는 허용)된다는 확신이 수반되어야함
    - 권위있는 국제재판소의 판결은 관습국제법의 가장 유력한 증명자료가 됨. 여러 국가에서의 공통적인 국내판결 역시 증명자료로 활용될 수 있음.

      나) 판례
    - ICJ(국제재판소)는 North Sea Continental Shelf 판결(1969)에서 비교적 단기간에도 관습국제법이 성립될 수 있음을 인정했으나, 관행의 뒷받침이 필요함도 강고함.
    - ICJ는 Military and Paramilitary Activities 판결(1896)에서 법적 확신만을 통한 관습국제법 성립 가능성을 부인함.
    - 판례상 일반적 관행과 법적확신이 각각 필요함.

    2)사례
       무력행사금지의 원칙이나 인류 양심의 지지를 받는 국제인권법이나 국제인도법상 주요 원칙들에 관하여는 통상적인 관습국제법보다 국가관행의 증거가 비교적 덜 엄격하게 요구됨.

  다. 문명국에 의하여 인정된 법의 일반원칙
    1) 학설(법의 일반원칙이 국제법상 독자적 법원을 구성하는가)
     - 각국 국내법의 공통된 원칙으로 국제법상 독자적 법원으로 인정하는 입장.(통설)
     - 국제법의 일반원칙으로 보며, 국제법상 독자적 법원성을 부인하는 입장.
     - 국내법의 공통된 원칙뿐만 아니라, 국제법의 일반원칙도 포함한다고 보는 입장.

  라. 법칙결정의 보조수단으로서의 사법판결 및 제국의 가장 우수한 (국제법) 학자의 학설, 다만 제59조의 규정에 따를 것을 조건으로 한다.
     - 판례는 그 자체로 법원이라기보다 형식상 법칙결정의 보조수단에 불과, ICJ는 다른 국제재판소의 판례를 인용하는 경우가 많지 않으며, 국내재판소 판례 인용은 회피하고 있음.

3.국제법과 국내법의 관계
  가. 이론
    1)국내법우위론 : 국제법은 국내법의 대외관계법 정도에 불과하다는 견해, 국제법 부인론과 다름없음.(19C까지 지배적 이론)
    2)국제법우위론 : 국제법이 국내법의 뿌리이자 타당근거라고 보는 견해
    3)이원론 : 국제법과 국내법을 상호 독립적 법체계로 이해(국제법을 위반한 국내법이 무효로 되지도 않으며, 국내법에 의해 국제법의 효력이 좌우되지도 않음. 국제법은 그 자체로는 국내적으로 적용되지 않고, 국내법으로 변형을 거쳐 국내법의 자격으로만 적용될 수 있다는 견해)

  나. 주요국가 사례
    1) 영국 : 관습국제법은 Common Law의 일부를 구성하며 바로 국내법으로서 효력을 지님. 다만 의회제정법이 Comoon law에 우선한다는 원칙은 동일하게 적용된다.
    2) 미국 : 영국과 동일
    3) 독일 : 관습국제법은 연방법률보다 상위 효력을 지니며, 의회 동의를 받은 조약은 법률과 같은 효력을 지님.(기본법 제59조)

  다. 한국
    - 헌법 제6조 제1항에 따라 독일과 동일. 다만, 헌법재판소는 조약 보다 대한민국헌법이 더 우위에 있다는 입장.(통설) /
    - 헌재 : 일반적으로 승인된 국제법규’=‘관습국제법’
    - 헌법학자들의 다수설(⭐️) : 관습국제법에 더하여 우리나라가 당사국이 아닌 조약이라도 국제사회에서 일반적으로 규범성이 인정된다면 일반적으로 승인된 국제법규에 포함된다는 견해
    - 다수설에 대한 비판 : 조약과 관습국제법의 개념을 혼동케하고, 우리 헌법 제6조 제1항이 “일반적으로 승인된 국제법규” 외에 조약의 국내적 효력을 별도로 인정하고 있음을 간과한 주장임. 조약은 당사국에만 구속력을 지니며, 제3국에 대하여는 그의 동의 없이 권리나 의무를 창설하지 못함.(North Sea Continental Shelf, 1969, ICJ Report)

4.조약
  가. 조약의 의의
    1) 조약의 개념
    - 국제법 주체들이 일정한 법률효과를 발생시키기 위해 체결한 국제법의 규율을 받는 국제적 합의
    2) 조약법에 관한 비엔나 협약(1969)
    - 제2조 제1항: 조약이라 함은 단일 문서 또는 2 또는 그 이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 또한 그 특정의 명칭에 관계없이, 서면형식으로 국가간에 체결되며 또한 국제법에 의해 규율되는 국제적 합의를 의미한다.

  나. 조약의 체결
    1) 채택과 인증
      가) 채택(adoption)
      조약의 형식과 내용을 공식적으로 확정하는 행위, 작성에 참가한 모든 국가의 동의 필요 원칙(비엔나협약 제9조 제1항) -> 예외적 2/3 다수결(제9조 제2항)

      나) 인증 : 조약이 채택되면 정본 인증을 함. 인증이란 조약문의 최종적 확정과정. 정본 인증 이후에는 조약문의 내용을 더 이상 바꿀 수 없음. 정본 인증 방법은 협상 당사국의 자율에 맡김. 통상 가서명, 조건부 서명, 서명, 최종 의정서의 채택이나 서명 등의 방법이 사용됨.(제10조)

    2) 기속적 동의와 표시방법
      국가가 조약의 구속력을 수락한다는 의사는 서명, 조약을 구성하는 문서의 교환, 비준*수락*승인 또는 가입이나 기타 합의된 방법으로 표시됨.


  다. 조약의 유보(reservation)
    1) 개념
     유보란 조약내 특정 조항의 법적 효과를 자국에 대해서는 적용을 배제시키거나 변경시키려는 의도의 일방적 선언. 비엔나 협약은 유보에 관해 광범위한 자유를 인정함.(제19조)

    2) 성립
    3) 효과
    4) 인권조약에 대한 유보

  라. 조약의 발효와 적용
    1) 발효
    - 사전에 합의된 시점이나 방법을 통해 발효됨. 규정이나 합의가 없는 경우 모든 당사국에서 기속적 동의를 표시해야 발효한다.(제24조 제2항)

    2) 적용
    - 조약은 발효 시점부터 장래를 향해 적용됨. 불소급이 원칙. 다만 소급적용 의사가 조약에 규정되어 있거나 달리 확정될 수 있으면 그에 따른다.(제28조)

    3) 등록

    4) 조약과 제3국
    - 조약은 당사국에 대하여만 구속력을 가지며, 제3국에게 그의 동의 없이 의무나 권리를 창설하지 못한다.(제34조) 제3국의 서면동의가 없는 한 조약이 제3국에 의무를 부과할 수 없다.(제35조) 만약 조약 내용이 관습국제법에 해당하는 경우에는 동의 여부와 관계없이 제3국을 구속함을 물론이다.(제38조)

  마. 조약의 종료
    1) 당사국의 탈퇴 및 폐기
    2) 중대한 위반
    3) 후발적 이행불능
    4) 사정변경
    5) 무력분쟁의 발발

  사. 조약체결에 관한 국내절차
    1) 조약의 채결권자
    2) 국회의 동의를 요하는 조약(헌법 제60조 제1항)
    - 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약
    - 중요한 국제조직에 관한 조약
    - 우호통상항해조약
    - 주권의 제약에 관한 조약
    - 강화조약
    - 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 주는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결, 비준

5.국제인도법
  가. 국제인도법의 개념(1949 제네바협약 4종을 중심으로)
    1) 육전에 있어서의 군대의 부상자 및 병자의 상태 개선에 관한 제네바협약 (1협약)
    2) 해상에 있어서의 군대의 부상자, 병자 및 조난자의 상태개선에 관한 제네바 협약(2협약)
    3) 포로 대우에 관한 제네바 협약(3협약)
    4) 전시에 있어서의 민간인의 보호에 관한 제네바 협약(제4협약)
    ——1977 채택된 추가 의정서——
    5) 제네바 제협약에 대한 추가 및 국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 의정서(1추가의정서)
    6) 제네바 제협약에 대한 추가 및 비국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 의정서(2추가의정서)

  나. 해적수단과 방법의 규제
    1) 무기의 규제
    2) 공격대상자의 규제
      가) 전투원
      - 충돌 당사국의 군대 구성원(단 의료 및 종교 인력은 제외). 민병대, 의용병, 저항운동 구성원 같은 비정규군도 포함된다.
      - 전투원만이 합법적으로 전투에 참여할 수 있음이 원칙
      - 실제 군사목표물이 무엇인가에 대한 기준은 명확하지 않음. 제1추가의정서 상 군사목표물이란 ‘성질, 위치, 목적, 용도상 군사적 행동에 유효한 기여를 하고, 당시의 지배적 상황에 있어 그것의 전부 또는 일부의 파괴, 포획 또는 무용화가 명백한 군사적 이익을 제공하는 물건’이라고 정의함.(제52조 2항) [ex)군사시설+철도, 도로, 교량 등. 추가로 군인들이 학교에 주둔하는 경우 목적, 용도에 따라 군사목표물이 됨.)
  
    3) 공격방법의 규제
      가) 배신행위(perfidy)를 통한 살상 금지
      - 협상자처럼 위장하는 행위
      - 부상, 질병 등을 가장해 무능력한 존재처럼 위장하는 행위
      - 민간인이나 비전투원으로 위장하는 행위
      - UN이나 중립국, 전쟁 비당사국의 부호, 표창, 제복을 사용해 위장하는 행위 등(37조 제1항)
      - 단 위장, 유인, 양동작전, 오보 등 위계는 금지되지 않음(1추가의정서 37조 2항)

  다. 무력충돌 희생자의 보호
    1) 부상병자

    2) 포로
     - 전투원이 체포되어 적의 수중에 들어가 더 이상의 군사작전에 가담하지 못하도록 수용소에 구금된 사람. 단, 간첩활동을 하다가 적의 수중에 들어간 군대 구성원은 포로가 될 자격이 없다.(1추가의정서 46조 1항), 용병 또한 포로 자격을 인정받지 못한다.
    - 6.25 이후 잔류 북한군 또는 북한 공비 = 포로X [대법원 1954.4.17. 선고, 4286형상84판결, 대법원 1956.11.29. 재정결정 4289형재4
    - 1907헤이그 육전규칙에 따르면, 게릴라는 합법적 전투원의 요건을 갖추기 어려웠고, 생포되어도 포로 대우를 받기 어려웠다.

    3) 민간인
    - 1949년 제네바 4협약은 민간인 보호만을 목적으로 한 최초의 조약
    - 제네바 제1협약, 제3협약의 보호를 받는 자는 제4협약의 보호대상이 되지 않는다.(제4조)
    - 전시 점령국은 원칙적으로 형법을 포함한 현지 법령을 존중해야 한다. 다만 기존 법령이 점령국의 안전을 위협하는 경우 점령국은 이를 폐지하거나 정지시킬 수 있다.(64조)

  라. 6.25와 국제인도법
    1) 제네바 협약의 적용
    - 6.25전쟁 발발 당시 1949년 제네바 협약은 아직 발효조차 되지 않았고, 주요 참여국 중 전쟁 종료 이전 협약을 비준한 국가는 없었음. (제네바 각 협약은 2개국 이상이 비준하면 6개월 후부터 발효되기로 되어, 1950년 10월 21일 발효됨.)
    - 1950. 7. 4. 맥아더 사령관이 문명국에 의해 승인된 원칙이 한국전쟁에서도 준수될 예정임을 천명하며, 공산측으로부터도 상응하는 대우를 기대한다는 발표함. 같은 해 7. 5. 에치슨 미국 국무장관은 국제적십자위원회에 같은 내용의 전문을 보냄.
    - 이승만은 7. 5. 제네바협약의 준수의사를 공표함.
    - 이 당시 제네바 협약이 조약으로서 적용되었다고 볼 수는 없음. 관계국들조차 협약 전체를 적용하겠다는 약속을 하지 않았고, 협약의 원칙과 기준을 준수하겠다는 의사표시를 했을 뿐임.

    2) 포로 송환
    - 제네바 협약 원칙대로 이루어지지 않음.(포로 전원송환 원칙, 예외적 송환거부 인정) 국제적십자위원회는 6.25. 포로처리방식이 제네바 협약 제118조의 적용에 관한 선례가 되지 않는다는 입장.

  마. 국제인도법의 실효성
  - 현재 국제인도법의 중대한 위반자는 제형사재판소(ICC)에서 전쟁범죄로 처벌받게 되었음.

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