[행정법]행정행위의 내용(법률적 행정행위/준법률적 행정행위)

제 1절 법률적 행정행위

 

Ⅰ. 명력적 행위

명령적 행위란 사인의 자유를 제한하거나 그 제한을 해제하는 행위를 말한다. 명령적 행위는 하명‧허가‧면제로 구분된다. 명령적 행위에 위반하면 강제집행이 따르거나 행정벌이 가해지는 것이 일반적이다.

1. 하명

1) 의의‧종류

하명이란 작위‧부작위‧급부‧수인 의무를 명하는 행정행위를 말한다. 하명은 법령에 근거하여 이루어지는 행정행위의 일종으로 이해되지만, 법령 자체에서 직접하명의 효과를 가져오는 경우도 있다. 전자를 행정행위로서의 하명, 후자를 법규하명이라 한다.

2) 효과와 위반의 효과

하명은 그 내용에 따라 작위‧부작위‧수인‧급부 등의 의무를 발생시킨다. 하명에 따라 성립된 의무가 불이행되면 행정상 강제집행이 가해지고, 의무를 위반하면 행정벌이 가해지는 것이 일반적이다. 하명에 위반하여 법률행위가 행해지는 경우, 그것이 반드시 무효가 되는 것은 아니다.

2. 허가

1)의의

허가란 법령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위를 말한다. 여기서 말하는 허가는 학문상 용어이므로 특정한 행위가 허가인지의 여부는 법령상 표현에 관계없이 관계법령의 규정내용과 규정취지에 비추어 판단하여야 한다.

2)성질

(1)행정행위

하명과 달리 허가는 행정행위로서의 허가만 있다.

(2)재량행위‧기속행위

전통적 견해는 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 위험방지의 목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위의 성질을 갖는다고 한다. 대법원 판례는 허가를 기속행위로 본 경우도 있고, 재량행위로 본 경우도 있다.

(3)명령적 행위‧형성적 행위

전통적 견해와 판례는 허가를 예방적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 줄 뿐, 특별한 법적 힘을 새로이 부여하는 것은 아니라는 점에서 명령적 행위라고 한다.

3) 효과

허가가 취소된 경우 허가영업자는 허가취소처분을 다툴 법률상 이익이 있고, 허가신청에 대한 거부도 법률상 이익이 있다면 다툴 수 있다. 그러나 경쟁자소송에서 기존영업자의 영업이 허가영업인 경우 기존업자는 신규허가처분을 다툴 법률상 이익이 없다는 것이 일반적인 견해이다.

3. 면제.

면제란 작위의무‧수인의무‧급부의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 행위를 말한다.

 

Ⅱ. 형성적 행위

1. 특허

1) 의의와 성질

특허란 특정인에 대하여 새로이 일정한 권리‧능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위를 의미한다. 특히 권리설정행위를 협의의 특허라고도 한다. 특허중에서도 특정인의 기존의 권리‧능력 기타 포괄적 법률관계를 변경시키는 행위가 있는데 이를 변경행위라 한다. 또한 권리‧능력 또는 포괄적인 법률관계를 소멸시키는 행위를 탈권행위라고 한다.

2) 특허의 형식과 대상.

특허는 상대방의 출원을 전제조건으로 하는 쌍방적 행정행위이다. 따라서 출원이 없거나, 또는 그 취지에 반하는 특허는 효력을 가가지지 못한다. 그리고 특허는 구체적인 처분에 의하는 경우도 있지만, 법규에 의하여 특허하는 경우도 있다. 이러한 특허는 언제나 특정인을 대상으로 행하여져야 한다.

3) 특허의 효과

특허는 특정한 권리‧능력 기타 법률상의 힘을 발생시키는 데 있다. 따라서 특허를 받은 자는 일정한 권리를 행사할 수 있다. 다만 이러한 권리는 반드시 공권인 것은 아니다. 즉 특허행위 자체는 공권이겠지만, 이로 인하여 설정된 것은 광업권‧어업권에서 보는 바와 같이 사권일 수도 있다.

2. 인가

1) 의의

행정청이 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 그 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위를 인가라 한다. 인가는 공익과 관련 있는 행위에 행정주체의 간섭을 허용함으로써 그 행위의 효력발생을 행정주체의 의사에 종속시키는 제도이다.

2) 인가의 대상

인가의 대상은 언제나 법률행위이며 사실행위는 아니다, 이 점은 허가와 다르다. 인가대상인 법률행위에는 공법상의 행위도 있고 사법상 행위도 있다.

3) 인가의 효과

인가에 의해 기본적인 법률행위는 효과를 발생한다. 그 효과는 사법적인 것도 있고, 공법적인 것도 있다. 따라서 인가를 받아야 하는 행위임에도 인가를 받지 않고 한 행위는 무효가 됨이 원칙이다.

3. 대리

공법상 대리란 공법상 행정주체가 제 3자가 할 행위를 대신하여 행한 경우에 그 효과를 직접 제3자에게 귀속하게 하는 제도를 말한다.

 

제 2절 준법률적 행정행위

준법률적 행정행위란 행정청의 의사표시가 아니라, 행정청의 의사표시 이외의 정신작용의 표시에 대해 법률에서 일정한 법적 효과를 부여한 결과 행정행위가 되는 행위를 말한다. 준법률적 행정행위에서 주어지는 법적 효과는 행정청의 의사표시에 따른 것이 아니고, 법률의 규정에 의한 것이다.

Ⅰ. 확인

확인행위란 특정의 사실 또는 법률관계의 존재 여부에 관해 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 공권적으로 판단하여 이것을 확정하는 행위를 말한다. 실정법상으로는 재결‧재정‧특허 등 여러 가지 용어가 사용되고 있다. 확인행위는 기존의 사실 또는 법률관계의 존재 여부를 판단하는 것일 뿐, 새로운 법관계를 창설하는 것은 아니다. 따라서 확인행위는 성질상 기속행위로 보아야 한다.

Ⅱ. 공증

1. 의의

공증행위란 특정의 사실 또는 법관계의 존재 여부를 공적으로 증명하는 행위이다. 그것은 어떠한 사실 또는 법관계가 진실이라고 인식하여 그것을 공적으로 증명하는 행위일 뿐이다. 그것이 진실이 아닐 수도 있다. 이 때문에 공증행위는 반증에 의해 번복될 수도 있다.

2. 성질

준법률적 행정행위로서 공증이란 법적효과를 가져오는 행위만을 말한다. 공권력 행사에 해당한다고 하여도 법적 효과를 가져오지 아니하는 사실로서의 행위는 준법률적 행정행위로서 공증에 해당하지 아니한다.

Ⅲ. 통지

1. 의의

통지행위란 특정인 또는 불특정다수인에게 어떠한 사실을 알리는 행위를 말한다. 그러나 준법률적 행정행위로서 통지란 법적 효과를 가져오는 행위만을 말한다.

2. 법적성질

준법률행위적 행정행위로서의 통지도 행정심판법과 행정소송법상 처분에 해당하므로 통지행위에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 취소나 무효확인을 구하는 행정쟁송이 가능하다.

Ⅳ. 수리

수리행위란 행정청이 사인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 인식의 표시행위를 말한다. 법이 정한 특별한 사정이 없는 한 소정의 형식적 요건을 갖춘 신고는 수리되어야 한다. 따라서 수리는 기속행위의 성질을 갖는다. 여기서 신고란 수리를 요하는 신고를 말한다