[민사소송법]변론의 내용/소송행위/주장/항변/항변의 종류

< 변론의 내용 (변론의 내용+소송행위 일반.) >

Ⅰ. 본안의 신청

변론은 먼저 원고가 낸 소장의 청구의 취지에 따라 특정한 내용의 판결을 구하는 진술을 함으로써 시작된다. 이를 본안의 신청이라 한다. 피고는 원고의 본안신청에 대응하여 답변서에 의하여 소각하·청구기각의 판결을 구하는 신청, 즉 반대신청을 하지만 이는 본안신청이 아니라 소송상의 신청이다.

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Ⅱ. 공격방어방법

당사자는 변론주의 때문에 본안의 신청을 뒷받침하기 위해 소송자료를 제출하여야 하는데 이를 공격방어방법이라 한다. 원고가 자기의 청구를 이유 있게 하기 위해 제출하는 소송자료를 공격방법, 피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 제출하는 소송자료를 방버방법이라 한다. 공격방어방법의 제출시기는 적시제출주의에 의한다. 공격방어방법은 소송물의 존부판단의 자료이므로 소송물(청구)자체와 달리 소송계속·기판력이 미치는 사항이 아니다.

 

(1) 주장

1)법률상의 주장(진술)

①넓은 의미의 법률상의 주장이라 할 때에는 법규의 존부·내용 또는 그 해석적용에 관한 의견의 진술을 포함한다. 좁은 의미의 법류상의 주장이라함은 구체적인 권리관계의 존부에 관한 자기의 판단의 보고를 뜻하며, 법원은 이에 구속되지 아니한다.

②법률상의 주장에 대하여 상대방이 다투는 경우에는 그 법률상의 주장을 뒷받침할 구체적 사실을 주장하지 않으면 안 된다. 법률상의 주장이 불리함에도 불구하고 상대방이 시인하는 경우에는 권리자백이 되는데 원칙적으로 구속력이 없다. 다만 소송물인 권리관계 자체에 대한 법률상의 주장을 시인하는 때는 권리자백이지만 청구의 포기·인낙이 되며, 이에 민소법이 예외적으로 구속력을 인정하고 있다.

 

2) 사실상의 주장

a) 의의

①사실상의 주장이라 함은 구체적 사실의 존부에 대한 당사자의 지식이나 인식의 진술을 말한다. 변론주의하에서는 주요사실에 관한 한 변론에서 주장되지 아니하였으면 판결의 기초로 할 수 없다.

②당사자는 일단 사실상의 주장을 하였다 하여도 사실심의 변론종결시까지 이를 임의로 철회정정할 수 있음이 원칙이다. 다만 자기에게 불리한 사실상의 주장을 상대방이 원용한 때에는 재판상의 자백이 되어 그 취소요건을 갖추지 않는 한 취소가 허용되지 않는다.

③사실상의 주장은 조건이나 기한을 붙일 수 없다. 다만 제 1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 제 2차적 주장을 하는 예비적 주장은 비록 조건부 주장의 일종이나 허용된다. 이러한 예비적 주장이 수개 있을 때에는 그 상호간의 이론적 관계나 역사적 전후에 관계 없이 법원은 그 어느 것을 선택하여 당사자를 승소시켜도 무방하다. 다만 예외적으로 소송상의 상계의 항변에 대해서는 피고의 반대채권을 희생시켜야 하는 출혈적 항변이므로, 판단의 순서를 최후로 미루어야 한다. 지상물매수청구권행사의 항변도 같이 취급할 것이다.

 

b) 상대방의 답변태도

①부인

상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 진술이다.

②부지

③자백

자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술로서, 자백한 사실은 증거를 필요로 하지 아니하며 재판의 기초로 하지 않으면 안된다.

④침묵

상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니함을 말하며, 변론전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정될 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다. 다만, 주의할 것은 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것은 아니다. 피고가 이 경우에도 ⅰ)원고의 청구가 주장 자체로 부당하다거나, ⅱ)항변을 하는 경우가 있기 때문이다.

 

(2) 증거신청

증거신청은 다툼이 있는 사실에 대하여 필요하다. 상대방이 부인이나 부지로 답변한 사실에 대해 법관으로 하여금 사실상의 주장이 진실이라는 확신을 얻게 하기 위한 행위이다.

 

Ⅲ. 항변

(1)의의

피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 또는 실체법상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것을 널리 항변이라 한다.

 

(2)소송상의 항변(실체법상 효과에 관계 없는 항변)

1)본안전항변

원고가 제기한 소에 소송요건의 흠이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장이다. 그러나 소송요건의 대부분은 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 이러한 피고의 항변은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

 

2)증거항변

상대방의 증거신청에 대하여 부적법·불필요·증거능력의 흠 따위를 이유로 하여 각하를 구하거나 혹은 증거력이 없다 하여 증거조사결과를 채용하지 말아달라는 진술이다. 증거신청의 채택 여부는 법원의 직권사항이고 또 증거력의 있고 없고의 문제도 법관의 자유심증에 의하여 결정되기 때문에, 이것도 엄밀한 의미의 항변이라 할 수 없다.

 

(3)본안의 항변(실체법상의 효과에 관계 있는 항변)

1)의의

본안의 항변이라 함은 원고의 청구를 배척하기 위하여 원고주장사실이 진실임을 전제로 하여 이와 양립가능한 별개의 사항에 대해 피고가 하는 사실상의 주장을 말한다.

 

2)부인과의 구별

원고의 청구를 배척하기 위한 피고의 사실상의 진술인 점에서 항변과 부인은 차이가 없다. 그러나 항변은 원고의 주장사실이 진실함을 전제로 이와 별개사실을 주장하는 것이므로 그 답변 태도가 [그렇다, 하지만]임에 대하여, 부인은 원고의 주장사실이 진실이 아니라는 주장이므로 그 답변태도가 [아니다]인 점에 차이가 있다.

 

a) 부인의 종류(직접부인과 간접부인)

전자는 단순히 원고의 주장사실이 진실이 아니라고 한마디로 부정하는 데 그치는 경우인데 이를 단순부인이라고 한다. 후자는 원고의 주장사실과 양립되지 않는 사실을 적극적으로 진술하며 원고의 주장을 부정하는 경우인데, 이를 이유부부인이라고 한다.

 

b) 특히 간접부인과의 구별

간접부인은 원고의 주장사실과 양립되지 않는 별개의 사실을 진술하는 것임에 대하여, 항변은 원고의 주장사실이 진실임을 전제로 이와 논리적으로 양립할 수 있는 별개의 사실을 진술하는 점에 차이가 있다.

 

c) 부인과 항변의 구별 실익

첫째로, 증명책임분배의 원칙상 부인의 경우에는 부인당한 사실에 대한 증명책임이 그 상대방 즉 원고에게 돌아가지만 항변의 경우에는 항변사실의 증명책임이 그 제출자인 피고에게 있다.

둘째로, 판결이유의 기재시에 항변은 배척하는 판단을 필요로 하며 그렇지 않으면 판단누락의 위법을 면치 못하나, 간접부인사실을 배척하는 판단은 필요하지 않다.

셋째로, 원고의 청구원이이 피고로부터 부인당한 경우에는 원고는 청구원인사실을 구체적으로 밝혀야 할 부담(구체적 주장책임)이 따른다. 피고의 항변제출의 경우에는 원고에게 이와 같은 부담이 없다.

 

3) 항변의 종류

 

a)권리장애사실

권리근거규정에 기한 권리의 발생을 애당초부터 방해하는 권리장애규정의 요건사실을 주장하는 경우이다. 예컨대 피고가 의사능력의 흠, 강행법규의 위반, 통정허위표시, 공서양속의 위반, 불공정한 법률행위 등 민법상무효사유들

 

b)권리멸각사실

권리근거규정에 기하여 일단 발생한 권리를 소멸시키는 권리멸각규정의 요건사실을 주장하는 경우이다. 예컨대 변제, 대물변제, 소멸시효의 완성 등 채권소멸사유들.

 

c)권리저지사실

권리근거규정에 기하여 이미 발생한 권리의 행사를 저지시키는 권리저지규정의 요건사실을 주장하는 경우이다. 예컨대 동시이행항변권