[법철학]법실증주의/법실증주의의 한계/흐름

Ⅰ.서설

법실증주의는 ‘경험적으로 확인 가능한 실정법’만이 법이라는 경해를 취한다. 따라서 ‘있어야 할 법,’, 즉 정당한 도덕규범의 기준을 충족하느냐와 상관없이 실제로 존재하는 실정법만이 법이라는 ‘법과 도덕의 분리’를 강조한다.(분리테제) 즉, 어떤 사회규범이 그 내용의 정당성과 상관없이 실정법으로서의 형식적 기준을 충족하기만 하면 법이라는 것이다.

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Ⅱ.실정법으로서의 형식적 기준

법실증주의는 법을 형식적 기준에 의해서 파악하는 바, 그 기준으로 ①어떤 규범이 국가권력에 의해 제정되고 공포되었다는 사실을 말하는 제정성, ②어떤 규범이 시민들에 의해 준수되고 있거나 국가기관에 의해 적용되고 집행되고 있다는 사실을 말하는 사회적실효성, ③어떤 규범이 국가기관과 시민들에 의해 행위지침으로서 사실상 승인되고 있다는 사실로써 승인성이 있다.

 

법실증주의는 위에서 언급한 세 가지 징표들을 어떻게 결합시키느냐에 따라서 다양한 흐름으로 나타난다.

 

 

Ⅲ.법실증주의의 흐름

1.개념법학과 일반법학(독일)

1)개념법학

개념법학은 법의 해석에서 실정법을 넘는 도덕적 이념을 배격하고 실정법 자체의 완결성과 그 안에서의 기계적인 추론을 핵심적인 내용으로 삼고 있다. 개념법학은 법을 자기 완결적·목적적 체계로 이해하며 무흠결의 것으로 이해한다는 특징이 있다.

 

 

 

2)일반법학

일반법학은 법의 일반적 성격과 본질을 밝히고자 하는 것이다. 일반법학은 모든 개별 법 영역에 공통되는 근본적인 법 개념들을 추출하여 해명하고 비교하는 방법을 취한다. 그리하여 그들은 법주체와 객체, 권리와 의무 그리고 법률행위와 같은 기본적인 법개념들을 탐구하는 데 주력한다. 일반법학은 법을 이해하는 데 어떤 외적인 가치나 이념 혹은 정치적 사실 등을 고려하지 않는다.

 

 

 

2.벤담과 오스틴(영국)

1)벤담

(1)벤담의 법실증주의

영국의 법실증주의의 선구자라 불리는 벤담은 법의 존재 자체와 그에 대한 우리의 희망과 욕구를 구분해야 한다고 주장했다. 전자는 설명적 법학이 담당해야 할 부분으로, 후자는 비평적 법학, 즉 공리주의적 윤리학이 담당하여야 한다고 했다. 벤담은 있는 법과 있어야 할 법을 구분함으로써 한편으로는 현실의 법에 대한 냉철한 인식을 촉구하였다.

 

 

(2)특징

①벤담은 법을 주권자의 명령이라는 개념으로 보았다. 이때 명령이란 한 신, 자연과 같은 추상적인 설명을 배척하며 사회의 권위, 즉 주권자의 명령이라고 보았다. 또한 ②벤담은 법체계에서 공통적인 법원리나 개념보다 법규범 자체의 분석에 집중했다. 그리하여 이른바 분석 법학의 길을 열었다. ③나아가 벤담은 법적 명령의 구조를 밝히기도 하였다. 즉, 법은 일정한 행위를 명하는 지시의 부분과 그 지시를 실효적으로 만드는 보강의 부분으로 구성된다고 하였다.

 

 

벤담의 법실증주의는 ①실정법 체계를 완전 무흠결의 것으로 상정하지 않는 다는 점, ② 법의 체계화보단 법의 규범성 자체에 대한 분석에 주안점을 두었다는 점, ③법효력의 근거를 사회심리적 승인이나 근본규범이 아닌 주권자의 명령에 초점을 두었다는 점에서 독일의 법실증주의와 차이가 있다.

 

 

2)오스틴

오스틴은 명령에 기초한 고유한 의미의 법과 그렇지 않은 비고유한 의미의 법을 구분한다.

그리고 고유한 의미의 법을 ①신의 명령, ②주권자의 명령, ③타인의 명령으로 구분한다. 이때 ①과 ②만이 법의 명칭을 고수하고 ③은 실증적 도덕이라 불렀다. 오스틴은 다시 신법과 인간의 법을 구분하여 후자를 엄격한 의미의 법이라고 하였다. 이처럼 오스틴의 이론에서는 주권개념이 핵심적이다. 오스틴은 주권자를 추상적 권위가 아닌 현실적·구체적 존재로 파악했다. 이 때문에 주권자와 통치자를 구분하지 못했다는 비판을 받기도 한다.

 

 

3.켈젠

1)켈젠의 순수법학

켈젠은 비법적요소, 즉 윤리적·정치적 요소와 같은 사회적 사실들로부터 법을 순수하게 정련하여, 법의 독자성을 살리고, 법을 가장 과학적으로 순수하게 생각하려하였다. 한편 켈젠은 규범의 타당근거는 오직 다른 규범에서 나올 수 있을 뿐이라고 주장하며, 승인이라는 사회심리적 사실에서 법효력을 구하는 시도를 거부한다. (사실은 사실이고, 규범은 규범이다.)

 

 

2)법단계설

켈젠은 법은 피라미드 형태의 계층적 구조를 가진다고 하며 규범은 상위의 규범으로부터 구속력을 부여받는다고 하였다. 피라미드의 맨 위에는 헌법 위치하고, 이 헌법은 다른 모든 법적 명령의 구속력의 근원이 된다고 하였다. 때문에 최고규범인 헌법에 구속력을 부여하는 상위의 규범은 무엇인가라는 문제에 봉착한다.

 

 

3)근본규범

켈젠은 헌법 자체의 법적효력을 부여하는 법체계의 최종 근거로써 하나의 가상적 규범인 ‘근본규범’을 주장하였다. 즉 근본규범은 내용을 갖는 규범이 아니고 단지 논리적으로 전제된, 굳이 말하자면 ‘헌법을 준수하라.’정도의 것이다.

 

다시 말하자면, 근본규범은 사실 모든 법질서의 기초에 놓여 있는 자명한 규범이며, 법체계가 존재하고 작동되기 위한 전제조건으로서 반드시 가정되어야 하는 최초의 그리고 근원적인 규범이라고 할 수 있다.

 

 

켈젠은 이러한 근본규범이 ①어떤 사실을 존재에서 당위, 즉 법규범으로 변환 창설하는 ‘법규범으로의 변환기능’ 내지 ‘존재에서 당위로의 변환기능’과, ②어떤 것들이 법을 낳는 사실이 될 것인지를 판단하는 ‘법판별기준의 제공 기능’, ③그리고 법규범들의 위계질서와 통일성을 확보하는 기능을 한다고 하였다.

 

 

4)켈젠의 순수법학에 대한 평가.

켈젠의 이론은 현실 추수적이고, 현실에 대한 사후적인 정당화의 측면이 있으나, 대부분의 법체계를 포괄할 수 있다. 때문에 모든 법체계가 갖추어야 하는 기본적 질서, 그리고 법에 대한 체계적 사고에 대한 좋은 지침을 발견할 수 있다는 장점이 있다.

 

 

Ⅳ.법실증주의 한계

법실증주의는 현실의 법을 존중하고 현실의 질서유지에 기여하며, 또한 법의 내적 의미에 대한 깊은 천착을 통하여 법학의 독자적인 학문화를 발전시켰다.

 

그러나 법에 대한 외적 평가기준을 인정하지 않기 때문에, 부도덕한 실정법규는 법철학의 문제가 되지 않는다. 법의 내용상 한계는 존재하지 않는다고 보는 실정법 만능주의는 실정법에 대한 가치판단의 배제라는 결과를 가져왔다. 따라서 “어떠한 내용도 법이 될 수 있다.”라는 주장과 함께, 사람들에게 ‘정법’을 물을 기회와 자격조차 박탈하였고, 입법자를 전능한 자로 승격시켜놓았다.

 

 

Ⅴ.결어