[형사소송법]위법수집증거배제법칙/독수과실이론/압수수색

Ⅰ.서설

개정법 제308조의 2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 명시적으로 위법수집증거의 배제 법칙을 규정하고 있다. 이 법칙은 영미증거법의 기본원칙으로서 적정절차의 법리를 이론적 근거로 하고 있다. 이는 미국 보이드사건에 의하여 비롯되었으며, 이 법칙이 확립된 것은 1914년의 Weeks 사건에 의한 것이다.

 

Ⅱ.위법수집증거배제법칙의 인정여부.

통설은 헌법이 규정하고 있는 적정절차와 인권보장의 정신을 살리기 위해서 진술증거 뿐만 아니라 비진술증거인 증거물에 대하여도 위법수집증거배제법칙을 채택하고 있다.

 

우리 판례는 “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적인 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 또한 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 판시하면서도 “절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집사이 인과관계의 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.”고 판시하고 있다.

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Ⅲ.위법수집증거배제법칙의 적용범위

1.헌법정신에 반하는 경우

헌법정신에 위반하는 경우로는 영장주의에 위반한 경우가 대표적이며, 야간압수수색 금지규정에 위반한 압수수색, 당사자의 참여권을 보장하지 않는 검증과 같이 적정절차를 위반한 경우도 포함된다.

 

2.형사소송법 효력규정을 위반한 경우

증거조사절차가 위법하여 무효인 경우에는 이로 인하여 수집한 증거는 증거능력이 없다고 할 것이다. 따라서 선서 없는 증인신문, 선서 없는 감정, 통역, 번역의 결과는 증거로 할 수 없다.

 

3.위법수집증거배제법칙과 자백배제법칙과의 관계

1)문제의 소재

자백배제법칙의 근거에 따라 자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙의 관계가 달라진다. 특히 증거능력을 부정하는 근거를 실정법인 제309조에서 구할 것인지 아니면 학설과 판례가 인정하고 있는 위법수집증거배제법칙에서 찾을 건인지 여부가 문제된다.

 

2)학설과 판례

자백배제법칙과 위법수집증거배제법칙을 별개의 이원적인 것으로 파악하는 위법수집증거배제법칙적용설과 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 보는 자백배제법칙적용설이 있다. 판례는 “피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부정된다.”고 하여 위법수집증거배제법칙적용설의 입장이다.

 

 

Ⅳ.독수의 과실이론

1.의의

독수의 과실이론이란 위법하게 수집된 제1차 증거에 의해 발견된 제2ㅊ차 증거의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다.

2.독수의 과실이론의 예외(제한이론)

제2차적 파생적 증거가 제1차적 위법수집증거와 인과관계를 가지고 있는 경우에도 독수독과의 이론이 적용되지 않는 경우가 잇다. 이에 관한 이론으로 오염순화에 의한 예외이론, 불가피한 발견의 예외이론, 독립된 오염원의 예외이론이 있다.

우리 판례는 “절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집사이 인과관계의 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.”고 하여 오염순화에 의한 예외이론과 같은 견해를 취하고 있다고 볼 수 있다.